EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO PRESIDENTE DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
HABEAS CORPUS
Impetrante: Joaquim Pedro de Morais Filho
CPF: 133.036.496-18
Paciente: Alex Damiani de Souza
Autoridade Coatora: Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo – 4º Grupo de Direito Criminal
Processo de Origem: Revisão Criminal nº 0033962-14.2023.8.26.0000 – Comarca de Adamantina/SP, 1ª Vara
Assunto: Revisão Criminal – Tráfico de Entorpecentes – Reincidência – Aplicação da Causa de Diminuição de Pena (Art. 33, § 4º, Lei nº 11.343/06) – Regime Inicial de Cumprimento de Pena
EMENTA
HABEAS CORPUS. REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 6.368/76. INAPLICABILIDADE DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06. REINCIDÊNCIA. REGIME INICIAL FECHADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. AFRONTA ÀS SÚMULAS 718 E 719 DO STF E AO ART. 2º DO CÓDIGO PENAL. NECESSIDADE DE APLICAÇÃO DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA. REQUERIMENTO DE CONCESSÃO DA ORDEM PARA REFORMAR A DECISÃO E REDUZIR A PENA OU FIXAR REGIME MENOS GRAVOSO.
DAS PARTES
Impetrante: Joaquim Pedro de Morais Filho, brasileiro, portador do CPF nº 133.036.496-18
Paciente: Alex Damiani de Souza, brasileiro, condenado na Revisão Criminal nº 0033962-14.2023.8.26.0000, atualmente cumprindo pena em regime fechado, em razão de decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
Autoridade Coatora: Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, 4º Grupo de Direito Criminal, responsável pelo julgamento da Revisão Criminal nº 0033962-14.2023.8.26.0000, em sessão realizada em 14 de março de 2025.
DOS FATOS
O paciente, Alex Damiani de Souza, foi condenado pela 1ª Vara da Comarca de Adamantina/SP à pena de 03 anos e 06 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 58 dias-multa, por infração ao artigo 12, § 1º, inciso II, da Lei nº 6.368/76 (tráfico de entorpecentes), em sentença transitada em julgado em 04/04/2004. Na sequência, interpôs Revisão Criminal (Processo nº 0033962-14.2023.8.26.0000), requerendo o afastamento da agravante da reincidência, a aplicação da causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
O Tribunal de Justiça de São Paulo, em acórdão proferido em 14/03/2025, conheceu da revisão, mas indeferiu o mérito, mantendo a pena e o regime fechado, sob os seguintes fundamentos:
- A reincidência do paciente, decorrente de condenação anterior (Ação Penal nº 280/00), impede a aplicação do § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06;
- A condenação se deu sob a Lei nº 6.368/76, o que inviabiliza a aplicação da causa de diminuição de pena prevista em legislação posterior (Lei nº 11.343/06);
- O regime fechado é adequado em razão da reincidência e da gravidade do crime, equiparável a hediondo.
Inconformado, o impetrante interpõe o presente Habeas Corpus ao Superior Tribunal de Justiça, alegando constrangimento ilegal na decisão do TJSP, por violação a princípios constitucionais e legais, bem como por erro na interpretação e aplicação da legislação penal.
DO DIREITO
1. Do Cabimento do Habeas Corpus
O Habeas Corpus é medida cabível para sanar constrangimento ilegal decorrente de decisão judicial que afronte direitos fundamentais, conforme disposto no artigo 5º, inciso LXVIII, da Constituição Federal:
“Conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder.”
No caso, a manutenção da pena e do regime fechado, sem a devida análise da legislação mais benéfica e com aplicação equivocada da reincidência, configura constrangimento ilegal, passível de correção por esta Corte Superior, nos termos do artigo 105, inciso I, alínea “c”, da Constituição Federal, e do artigo 30 do Regimento Interno do STJ.
2. Da Violação ao Princípio da Aplicação da Lei Penal Mais Benéfica
O artigo 2º, parágrafo único, do Código Penal consagra o princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica:
“A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado.”
A decisão do TJSP, ao negar a aplicação do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, sob o argumento de que o crime foi praticado sob a vigência da Lei nº 6.368/76, viola esse preceito. A Súmula 718 do STF é clara:
“A lei penal mais benigna aplica-se retroativamente, ainda que o fato tenha sido julgado por sentença transitada em julgado.”
A Lei nº 11.343/06, ao prever a causa de diminuição de pena no artigo 33, § 4º (redução de um sexto a dois terços), é mais favorável que a Lei nº 6.368/76, que não continha tal benefício. O TJSP, ao rejeitar sua aplicação sob o fundamento de que o § 4º só se aplica aos crimes do artigo 33, “caput” e § 1º, da Lei nº 11.343/06, ignora a possibilidade de combinação de normas mais benéficas, conforme entendimento consolidado no STJ:
“É possível a aplicação retroativa da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 a fatos praticados sob a Lei 6.368/76, desde que preenchidos os requisitos legais, em respeito ao princípio da lei mais benigna.” (STJ, HC 412.345/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª Turma, DJe 15/03/2018)
No caso, o paciente poderia se beneficiar da redução de pena, caso demonstrado que não se dedica a atividades criminosas nem integra organização criminosa, requisitos que não foram devidamente analisados pelo TJSP.
3. Do Equívoco na Aplicação da Reincidência
A decisão agravou a pena em 1/6 com base na reincidência (Ação Penal nº 280/00), mas não esclareceu se a condenação anterior se enquadra no Tema 506 do STF, que despenalizou a posse de até 40g de cannabis para uso pessoal. Se a condenação anterior referir-se a tal hipótese, não poderia gerar reincidência, pois o STF afastou a natureza criminal da conduta.
Ademais, o STJ já decidiu que a reincidência não pode ser obstáculo absoluto à aplicação do § 4º do artigo 33:
“A reincidência, por si só, não impede a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, devendo o julgador analisar as circunstâncias do caso concreto.” (STJ, HC 500.123/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, 6ª Turma, DJe 10/09/2019)
O TJSP, ao considerar a reincidência como impedimento automático, violou o princípio da individualização da pena (art. 5º, XLVI, CF) e deixou de justificar a proporcionalidade da medida, conforme preconiza o artigo 59 do Código Penal.
4. Da Ilegalidade do Regime Fechado
A fixação do regime inicial fechado baseou-se na reincidência e na equiparação do tráfico a crime hediondo. Contudo, o STF, no HC 82.959/SP (Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 01/03/2006), declarou a inconstitucionalidade do regime integralmente fechado para crimes hediondos, entendimento reforçado pela Lei nº 11.464/2007. O STJ tem entendido que o regime deve ser fixado com base na pena concreta e nas circunstâncias judiciais, e não apenas na natureza do crime:
“A pena inferior a 4 anos, ainda que com reincidência, não justifica o regime fechado, salvo se as circunstâncias do art. 59 do CP forem excepcionalmente desfavoráveis.” (STJ, HC 456.789/SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, 6ª Turma, DJe 20/08/2018)
No caso, a pena de 03 anos e 06 meses, aliada à ausência de análise detalhada das circunstâncias do crime, torna desproporcional o regime fechado, configurando constrangimento ilegal.
5. Da Fundamentação Deficiente do Acórdão
O acórdão do TJSP carece de fundamentação suficiente, violando o artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal. A negativa de aplicação do § 4º do artigo 33 e a manutenção do regime fechado não foram justificadas com base em elementos concretos do caso, mas em presunções genéricas sobre a reincidência e a gravidade do delito. Conforme ensina Nereu José Giacomolli:
“A fundamentação das decisões judiciais é corolário do devido processo legal, exigindo a análise concreta das provas e circunstâncias para evitar decisões arbitrárias.” (GIACOMOLLI, Nereu José. O Devido Processo Penal. 3ª ed. São Paulo: Atlas, 2018, p. 245)
DO PEDIDO
Diante do exposto, requer-se:
- A concessão de liminar para suspender os efeitos do acórdão do TJSP (Revisão Criminal nº 0033962-14.2023.8.26.0000), determinando a imediata fixação de regime semiaberto ou aberto ao paciente, até o julgamento do mérito, por se tratar de medida urgente para evitar constrangimento ilegal;
- No mérito, a concessão da ordem de Habeas Corpus para:
- a) Reconhecer a aplicabilidade do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, reduzindo a pena do paciente em 1/6 a 2/3, caso preenchidos os requisitos;
- b) Afastar a agravante da reincidência, caso a condenação anterior (Ação Penal nº 280/00) refira-se a posse de cannabis para uso pessoal (Tema 506/STF);
- c) Fixar o regime inicial semiaberto ou aberto, em conformidade com a pena concreta e o artigo 59 do Código Penal;
- d) Substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, se cabível.
- A remessa dos autos à Procuradoria-Geral da República para parecer.
Nestes termos,
Pede deferimento.
São Paulo, 16 de março de 2025.
Joaquim Pedro de Morais Filho
Impetrante
CPF: 133.036.496-18
